이거 괜찮을까? 생활 속 법률의 사고방식

3대 원칙은 국민 주권, 기본적 인권의 존중, 평화주의다. 삼권 분립은 권력을 나누어 남용을 막는 통치의 구조이며 원칙 그 자체와는 구별된다.

헌법은 국가 권력을 묶는 규칙이다(입헌주의). 그래서 지킬 의무를 지는 것은 권력을 쓰는 쪽이다. 일본 국민의 3대 의무(교육, 근로, 납세)와는 별개의 이야기다. 이 둘을 섞으면 헌법의 역할을 잘못 보게 된다.

표현의 자유(일본국 헌법 21조)도 타인의 권리와의 조정, 이른바 공공복리에 따라 제약을 받는다. 사회관계망에서의 폭로나 비방 중상은 명예훼손죄나 모욕죄, 그리고 고액 손해배상의 위험이 있다. 언론의 자유니까 무엇이든 된다는 말은 통하지 않는다.

행복추구권(일본국 헌법 13조)을 근거로 프라이버시권과 초상권이 판례로 인정되어 왔다. 헌법 제정 당시인 1946년에 상정되지 않았던 권리를 보충하는 구조다. 얼굴 사진을 무단으로 공개당하지 않을 이익도 여기서 나온다.

검열(일본국 헌법 21조 2항)은 예외 없는 절대적 금지로 해석된다(세관 검사 사건). 사전에 정보의 유통을 막는 것은 민주주의의 토대를 무너뜨리기 때문이다. 법원에 의한 사전 금지 처분은 검열과는 별개의 틀이며 매우 엄격한 요건이 붙는다.

판례는 권리의 성질상 일본 국민만을 대상으로 하는 것을 제외하고는 외국인에게도 똑같이 미친다고 했다. 다만 체류의 자유까지는 보장되지 않으며 체류 갱신에서 불리하게 고려될 수 있다는 것이 이 사건의 엄한 결론이다. 일본 사법시험에도 아주 자주 나온다.

2022년 4월부터 일본의 성년은 18세가 되었다. 18세가 되면 대출이나 신용 계약을 혼자 할 수 있게 되는 반면, 미성년이라는 이유로 계약을 취소할 수 있는 보호(미성년자 취소권)를 잃는다. 갓 성년이 된 사람을 노리는 다단계나 정보 상품에 주의해야 한다.

계약은 원칙적으로 구두 합의만으로 성립한다(낙성주의). 서면은 나중에 증명하기 위한 것이다. 즉 구두 약속으로도 법적 의무가 생긴다. 다만 증거가 없으면 재판에서 이길 수 없다는 것이 현실의 위험이다. 메신저 기록도 훌륭한 증거가 된다.

쿨링오프(クーリング・オフ, cooling-off)는 방문 판매나 전화 권유처럼 불시에 이루어지는 거래를 위한 일본의 제도다. 스스로 신청하는 인터넷 쇼핑은 대상이 아니다. 반품 가부는 각 상점의 반품 특약에 달려 있으며, 특약 표시가 없으면 8일간 배송비 자기 부담으로 반품할 수 있다. 통신판매도 쿨링오프가 된다는 것은 가장 흔한 오해 중 하나다.

보통으로 살면서 생기는 손모(햇볕에 바램, 가구 자국)는 이미 임대료에 포함된 것으로 보아 원칙적으로 집주인 부담이다. 2020년 일본 민법 개정으로 명문화되었다(민법 621조). 보증금에서 당연하다는 듯 공제되면 국토교통성 지침을 근거로 협상하자. 고의나 부주의로 낸 흠(담뱃불 자국 등)은 세입자 부담이다.

상속으로 부동산을 취득하면 3년 이내에 등기하지 않을 경우 10만 엔 이하의 과태료(過料, karyo) 대상이 된다(2024년 4월부터, 과거의 상속분도 대상). 소유자 불명 토지 문제에 대한 대책이다. 방치하면 상속인이 눈덩이처럼 늘어나 절차가 어려워진다.

집의 소유권을 자녀가 상속하더라도 배우자는 사는 권리를 취득해 평생 계속 살 수 있는 제도다. 소유와 거주를 나눔으로써 예금도 받기 쉬워진다. 유산 분할이나 유언으로 설정하며 등기가 대항 요건이다.

형제자매를 제외한 법정 상속인에게는 유류분(遺留分, iryubun), 곧 최소 보장 몫이 있어(배우자와 자녀는 법정 상속분의 2분의 1) 유언으로도 빼앗을 수 없다. 침해당하면 유류분 침해액 청구로 금전을 청구할 수 있다. 다만 시효가 안 때로부터 1년으로 짧으니 곧바로 움직여야 한다.

2020년 일본 민법 개정으로 원칙이 안 때로부터 5년, 행사할 수 있는 때로부터 10년으로 통일되었다. 다만 시효는 자동으로 완성되지 않고 원용이라는 의사 표시가 필요하다. 반대로 1엔이라도 갚거나 빚을 인정하면 시효는 다시 시작된다(갱신). 독촉을 계속 무시하는 것도 소송을 당할 위험이 있어 위험하다.

형사 재판의 대원칙인 무죄 추정이다. 검찰관이 합리적인 의심을 남기지 않을 정도까지 입증해야 비로소 유죄가 된다. 체포가 곧 범인은 아니다. 실명 보도된 사람을 범인 취급하며 퍼뜨리면 자신이 명예훼손으로 문제가 될 위험도 있다.

점유이탈물 횡령죄(占有離脱物横領罪, sen'yu ridatsubutsu oryozai)에 해당해 1년 이하의 구금형 또는 10만 엔 이하의 벌금 등이 부과된다. 주웠을 뿐이어도 범죄다. 경찰에 신고하면 보상금(5~20%)을 받을 가능성과 3개월이 지나면 소유권을 취득하는 길도 있다. 가로채는 것은 수지가 맞지 않는다.

정당방위(일본 형법 36조)는 급박하고 부당한 침해에 대한 부득이한 반격만을 말한다. 쓰러진 상대를 더 때리면 과잉방위나 폭행죄가 된다. 당했으니 되갚는다는 것은 복수이지 방위가 아니다. 이 선을 모르면 피해자였다가 가해자가 된다.

구체적인 사실을 들지 않고 욕하면 모욕죄다. 2022년 엄벌화로 1년 이하의 구금형과 30만 엔 이하의 벌금이 더해졌다(그전에는 구류와 과료뿐이었다). 사실을 적시하면 명예훼손죄(3년 이하)가 된다. 나아가 발신자 정보 공개를 거쳐 수십만 엔 이상의 민사 배상으로 이어지기도 한다. 익명은 지켜 주지 않는다.

미수 처벌은 예외이며, 살인이나 강도, 방화처럼 조문에 미수를 벌한다고 적힌 범죄만 해당한다(일본 형법 44조). 예컨대 기물손괴에는 미수죄가 없다. 그보다 앞 단계인 예비로 처벌되는 것은 살인 예비 등 극히 일부다.

일본 형법 41조에 따라 14세 미만(형사 미성년)에게는 형벌이 부과되지 않는다. 아동상담소나 가정재판소(家庭裁判所, katei saibansho)의 보호 대상이 된다(촉법 소년). 다만 민사상 배상 책임은 별개여서 감독 의무자인 부모가 지불하게 된다. 아이가 한 일이라며 넘어갈 수는 없다.

일본 간이재판소(簡易裁判所, kan'i saibansho)의 소액 소송(少額訴訟, shogaku sosho)은 60만 엔 이하의 금전 청구 전용이다. 원칙적으로 하루에 판결이 나고 수수료도 수천 엔이라 변호사 없이도 쓰기 쉬운 제도다. 보증금 반환, 미지급 보수, 중고 거래 분쟁의 회수에 쓰인다. 상대가 이의를 내면 통상 소송으로 옮겨 간다는 점은 알아 두자.

민사는 주장하는 사람이 증명한다는 것이 원칙이다. 증거가 없으면 아무리 사실이어도 진다. 형사와 달리 경찰은 움직여 주지 않는다. 돈의 대차는 차용증, 이체 기록, 메시지를 반드시 남기는 것이 최대의 자기 방어다.

내용증명 우편(内容証明郵便, naiyo shomei yubin)은 언제 누가 무엇을 보냈는지를 우체국이 증명할 뿐이며 법적 강제력은 없다. 다만 청구 의사를 보인 증거가 되고, 최고로서 시효의 완성을 6개월 유예시키는 효과(일본 민법 150조)와 진지함을 전하는 심리적 효과는 크다. 압류에는 판결 같은 집행권원이 필요하다.

제1심에서 항소(제2심), 상고(제3심)로 이어지는 3심제다. 신중하게 판단해 잘못을 바로잡기 위한 구조다. 다만 상고는 헌법 위반이나 판례 위반 등으로 이유가 한정되어 있어 불만스럽다는 이유만으로는 받아들여지지 않는다. 항소 기간은 판결 송달로부터 2주이며 지나면 확정된다.

묵비권은 일본국 헌법 38조의 권리로, 조사에서도 법정에서도 행사할 수 있으며 묵비를 이유로 불이익하게 대우하는 것은 허용되지 않는다. 잠자코 있으면 인상이 나쁘다는 압박에 못 이겨 거짓 자백을 하는 것이 원죄의 가장 큰 원인이다. 먼저 변호사(당번 변호사는 무료)를 부르는 것이 철칙이다.

체포에는 재판관의 영장이 원칙적으로 필요하다(일본국 헌법 33조, 영장주의). 예외는 현행범 체포 등이다. 가택 수색이나 압수도 마찬가지로 영장이 필요하다. 임의 동행이나 임의 제출은 어디까지나 임의이므로 거절할 수 있다는 것만 알아도 대응이 달라진다.

기소 권한은 검찰관이 독점하며(기소독점주의), 사정에 따라 기소하지 않을 재량도 있다(기소편의주의, 기소유예). 피해자가 고소하겠다고 해도 형사 재판을 여는 것은 검찰관이다. 불기소에 불복하면 검찰심사회(検察審査会, kensatsu shinsakai)에 신청하는 제도가 있다.

검찰관이 기소편의주의 아래에서 확실히 유죄로 만들 수 있는 사건을 골라 기소하는 것이 주된 원인으로 꼽힌다. 즉 기소되면 거의 유죄라는 운용이다. 그래서 기소 전의 변호 활동(구류 저지, 불기소 확보)이 결정적으로 중요하다는 것이 일본 형사 실무의 상식이다.

성년 연령이 18세가 된 데 맞춰 18세와 19세는 특정소년(特定少年, tokutei shonen)이 되었다. 소년법의 보호는 남기면서도 검찰관 송치(역송) 대상 확대, 기소된 경우의 실명 보도 허용 등 성인에 가까운 취급으로 바뀌었다. 18세가 되면 소년법으로 보호받지 못하는 장면이 늘어난다는 점을 알아 둘 만한 변화다.

일본의 소년 사건은 원칙적으로 모두 가정재판소로 보내진다(전건 송치주의). 가정재판소 조사관이 성장 과정과 가정 환경을 조사하고, 심판에서 보호관찰이나 소년원 송치 같은 보호 처분을 정한다. 형벌이 아니라 갱생이 목적이다.

일본 소년법 1조는 소년의 건전한 육성을 목적으로 명기하고 있다. 심판은 비공개이며 처분도 소년원 송치나 보호관찰 등 교육적인 것이 중심이다. 중대 사건은 역송되어 형사 재판이 되는 예외도 있다. 무르다는 비판도 있지만 재비행 방지 자료에 근거한 제도 설계다.

일본 노동기준법(労働基準法, rodo kijunho) 32조의 대원칙이다. 이를 넘겨 일하게 하려면 36 협정(36協定, saburoku kyotei)의 체결과 신고, 그리고 가산 임금이 필요하다. 우리 회사는 9시간 노동이 보통이라는 말을 무조건 받아들일 필요는 없다. 먼저 자기 회사의 소정 노동시간과 36 협정을 확인하자.

시간 외는 25% 이상, 심야(22시부터 5시까지)는 거기에 25%가 더해지고, 월 60시간을 넘는 부분은 50% 이상이다(중소기업도 2023년부터 적용). 고정 초과 근무 수당을 주고 있으니 몇 시간이든 정액이라는 말은, 초과분을 지급하지 않으면 위법이다. 급여 명세의 내역을 확인하는 습관을 들이자.

초과 근무 명령이 유효한 것은 36 협정이 체결・신고되어 있고, 취업 규칙이나 노동 계약에 초과 근무를 명할 수 있다는 규정이 있는 경우다. 그것이 없으면 명령 자체가 무효라서 거절해도 징계할 수 없다. 또 유효하더라도 육아나 간병 중의 제한, 건강을 해칠 수준의 명령은 권리 남용으로 거절할 수 있다.

일하는 방식 개혁(2019년부터)으로 벌칙이 따르는 상한이 되었다. 특별 조항을 맺어도 연 720시간 이내, 복수 월 평균 80시간 이내, 월 100시간 미만 같은 절대선이 있다. 위반한 사용자는 6개월 이하의 구금형 또는 30만 엔 이하의 벌금을 받는다. 상한 없는 초과 근무는 법률 위반이다.

해고는 객관적으로 합리적인 이유와 사회 통념상의 상당성이 없으면 무효다(일본 노동계약법 16조, 해고권 남용 법리). 절차 면에서도 30일 전 예고나 해고 예고 수당이 필요하다. 해고당했으니 끝이 아니라 철회나 지위 확인, 해결금을 다툴 수 있는 경우가 많다. 먼저 노동기준감독서나 노동국의 알선을 이용하자.

주 1일 근무라도 6개월 계속 근무하고 8할 출근하면 유급휴가가 비례 부여된다. 나아가 연 10일 이상 부여되는 사람에게는 회사가 연 5일을 쓰게 할 의무가 있다(위반은 벌금). 아르바이트에게 유급휴가는 없다는 말은 위법한 설명의 단골이다. 이유를 말할 필요도 없다(다만 회사에는 시기 변경권이 있다).

임금 청구권의 시효는 당분간 3년이다(법률상으로는 5년으로 늘리는 방향이다). 출퇴근 기록기, 컴퓨터 로그, 근무표, 매일의 메모도 증거가 된다. 퇴직 후에도 청구할 수 있다. 악질적인 경우에는 같은 액수의 부가금 지급을 법원이 명하기도 한다. 그만뒀으니 포기해야 한다는 것은 사실이 아니다.

일본 최고재판소는 헌법의 인권 규정이 국가와 개인의 관계를 규율하는 것이어서 사인 간에는 직접 적용되지 않고, 민법 90조(공서양속) 등의 해석을 통해 간접적으로 작용한다고 했다(간접적용설). 학생운동 이력을 이유로 한 본채용 거부가 다투어진 아주 유명한 판례다.

1973년, 일본 최고재판소 사상 최초의 법령 위헌 판결이다. 형의 가중 자체는 허용되더라도 사형과 무기뿐이라는 극단적인 중벌은 불합리한 차별로서 헌법 14조 위반이라고 했다. 친아버지의 성적 학대를 견디다 못한 딸의 사건이 배경이다. 조문은 1995년에야 삭제되었다.

1975년의 법령 위헌 판결이다. 거리 제한의 목적(불량 의약품 방지)과 수단의 관련이 희박해 직업 선택의 자유(일본국 헌법 22조)를 침해한다고 했다. 규제 목적을 소극 목적과 적극 목적으로 나누어 심사 밀도를 달리하는 규제목적 이분론의 대표 사례로 사법시험에 자주 나온다.

아사히 소송(朝日訴訟, Asahi sosho) 등에서, 25조는 국가의 책무를 선언한 것이며 구체적인 급부 청구권은 법률(생활보호법 등)을 통해 실현된다고 보았다(프로그램 규정적 이해). 다만 제도의 후퇴나 불합리한 운용은 재판으로 다툴 수 있다. 생활보호 상담을 망설이지 않는 것도 중요하다.